hits counter

Na het lezen van dit artikel weet je waarom de schoolfoto-uitspraak onjuist is

De media stonden er vorige week bol van. Twee leerlingen van de Haagse Maria Montessorischool die niet op de jaarlijkse klassen- en schoolfoto konden omdat de fotosessie plaatsvond op dezelfde dag als het Offerfeest krijgen een schadevergoeding van 250 euro per persoon. Reden voor de vergoeding? Volgens de rechter heeft de school de leerlingen gediscrimineerd.

De zaak werd aangespannen door de ouders van de leerlingen. De aanvankelijke eis was 10.000 euro schadevergoeding en excuses.

Het bestuur van de Maria Montessorischool, een openbare school, had de leerlingen wel alternatieven geboden. Zo was het mogelijk om vroeg in de ochtend op de foto te gaan waarna islamitische kinderen de rest van de dag Offerfeest konden vieren. Deze mogelijkheid werd door de meeste islamitische ouders benut. Volgens de school was verzetten van de datum voor de schoolfoto’s niet meer mogelijk, deze stelling kon de school echter niet bewijzen.

Is de klassenfoto een dienst van de school?

Volgens de rechter wel. En omdat Islamitische kinderen vanwege hun godsdienst geen gebruik konden maken van deze dienst, is de Algemene wet gelijke behandeling overtreden. Om die reden heeft de rechter bepaald dat de school een schadevergoeding moet betalen van in totaal 500 euro.

De rechter was overigens van oordeel dat de er ten aanzien van de individuele schoolfoto’s een dusdanig alternatief geboden is, dat er geen sprake is van relevant onderscheid. Dit standpunt – waar de school zich op beroept – gaat echter niet op voor de klassenfoto’s. De rechter is van oordeel dat de school indirect onderscheid heeft gemaakt omdat niet vast kon worden gesteld welke alternatieven voor de klassenfoto daadwerkelijk geboden zijn door de school.

Wanneer mag je wel onderscheid maken?

In principe mag je op grond van de Algemene wet gelijke behandeling geen onderscheid maken op basis van religie. De enige uitzondering hierop is als het onderscheid objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel ook passend en noodzakelijk zijn. Van zo’n uitzondering was hier volgens de rechter geen sprake en daarmee heeft de rechter geconcludeerd dat er gehandeld is in strijd met artikel 7 lid 1 aanhef en onder c van de Algemene wet gelijke behandeling. Dit onrechtmatige handelen maakt de school schadeplichtig en aldus moet de school een schadevergoeding betalen.

Klopt deze uitspraak wel?

Als we kijken naar de bepalingen in de Algemene wet gelijke behandeling en in het bijzonder naar artikel 7 lid 1 aanhef en onder c dan lezen we daar het volgende:

1.

Onderscheid is verboden bij het aanbieden van of verlenen van toegang tot goederen of diensten en bij het sluiten, uitvoeren of beëindigen van overeenkomsten ter zake, alsmede bij het geven van loopbaanoriëntatie en advies of voorlichting over school- of beroepskeuze, indien dit geschiedt:

a. in de uitoefening van een beroep of bedrijf;

b. door de openbare dienst;

c. door instellingen die werkzaam zijn op het gebied van volkshuisvesting, welzijn, gezondheidszorg, cultuur of onderwijs of

d. door natuurlijke personen die niet handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf, voor zover het aanbod in het openbaar geschiedt.

De school- en klassenfoto maken helemaal geen deel uit van de onderwijsovereenkomst

De uitspraak veronderstelt dat de school- en klassenfoto diensten zijn welke door een instelling die werkzaam is op het gebied van onderwijs (lees: de school) worden aangeboden. Deze conclusie wordt in de uitspraak niet verder toegelicht maar kan worden betwist. Hoewel in de jurisprudentie wordt aangenomen dat er zoiets bestaat als een onderwijsovereenkomst, is het maar zeer de vraag of de school- en klassenfoto ook onderdeel zijn van deze overeenkomst. In ieder geval kan worden vastgesteld dat de school- en klassenfoto niet behoren tot de kern van de overeenkomst, namelijk het verzorgen van onderwijs. Dit zou heel anders zijn als er een belangrijke eindtoets zou plaatsvinden op dezelfde dag als het Offerfeest. In dat geval zou zonder meer kunnen worden vastgesteld dat er sprake is van een dienst van een instelling die werkzaam is op het gebied van onderwijs. Dat de school- en klassenfoto niet behoren tot de onderwijsovereenkomst zou kunnen worden onderbouwd door het feit dat de foto’s niet worden gemaakt door de school zelf maar door een externe partij en door het feit dat de ouders betalen voor de foto aan de fotostudio of fotograaf. Er ontstaat dus een nieuwe rechtsverhouding, een tussen de ouders en de fotograaf. Het maken van de klassen- en schoolfoto’s zijn dus hoogstwaarschijnlijk geen onderdeel van de onderwijsovereenkomst. Conclusie: als de foto’s geen onderdeel zijn van de onderwijsovereenkomst kan er ook geen sprake zijn van verboden onderscheid.

Stel: de foto’s maken wel onderdeel uit van de onderwijsovereenkomst

Indien de foto’s wel onderdeel uitmaken van de onderwijsovereenkomst, dan is er nog een andere reden waarom de uitspraak van de kantonrechter in Den Haag onjuist is. Iets wat de advocaat van de school niet naar voren heeft gebracht in het verweer is het volgende:

Op basis van de Algemene wet gelijke behandeling geldt het verbod van onderscheid niet ten aanzien van indirect onderscheid indien dat onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn (artikel 2 lid 1 Awgb).

1. Er is sprake van indirect onderscheid

We gaan er voor het gemak even vanuit dat het maken van de foto’s wel onderdeel uitmaakt van de diensten die de school op basis van de onderwijsovereenkomst moet leveren. In dat geval levert het inplannen van de sessies met de fotograaf op de dag van het Offerfeest een indirect onderscheid op basis van godsdienst op. Er wordt immers niet gezegd dat islamitische leerlingen niet op de foto mogen, maar het wordt voor hen praktisch gezien moeilijk dan wel onmogelijk om op de foto te gaan.

2. Dit onderscheid is (misschien) wel objectief gerechtvaardigd

We stelden al vast dat er sprake is van indirect onderscheid. Dit onderscheid is misschien wel objectief gerechtvaardigd. Waarom? Dat zal ik hierna uitleggen.

Nu de Maria Montessorischool een openbare school is, betekent dit dat artikel 23 lid 3 van de Grondwet van toepassing is. Dit artikel luidt als volgt:

Artikel 23, lid 3

Het openbaar onderwijs wordt, met eerbiediging van ieders godsdienst of levensovertuiging, bij de wet geregeld.

Kijken we naar de geschiedenis dan geldt met de komst van de Schoolwet-Van der Brugghen van 1857 – waarin de strijd over de neutraliteit van de staat en de gemengde openbare school voor de kinderen van alle gezindten definitief mee werd beslecht – dat het openbaar onderwijs neutraal is, en voor eenieder openstaat.

Met dat gegeven zijn we er nog niet. Aan het grondswetsartikel 23 liggen ook een aantal ongeschreven beginselen ten grondslag welke dienen als leidraad bij het concretiseren van het recht op openbaar en bijzonder onderwijs. Belangrijk is het pluriformiteitsidee dat bestaat uit de volgende vier beginselen:

  1. De scheiding van kerk en staat: komt tot uitdrukking in het neutrale karakter van het overheidsonderwijs en de eis van gelijke benoembaarheid in openbare dienst
  2. De samenhang van opvoeding en onderwijs: komt tot uiting in het primaire recht en de vrijheid van ouders tegenover de overheid om hun kinderen naar eigen al dan niet religieuze of levensbeschouwelijke overtuiging op te voeden
  3. Pedagogische of onderwijskundige autonomie: de beleidsruimte van de school om naar eigen inzicht haar pedagogische inrichting of levensbeschouwelijke richting uit te dragen.
  4. sociaal liberale beginsel: ziet er op toe dat het beginsel van de scheiding van kerk en staat en de vrijheid van onderwijs zoveel mogelijk ook in de ondersteunende en faciliterende zin op gelijkwaardige wijze recht wordt gedaan en aan het feit dat we in een waardenpluriform land van minderheden wonen.

Het onderwijs op de Maria Montessorischool, een openbare school, moet neutraal zijn en voor eenieder openstaan. Dit betekent dat het onderwijs met eerbiediging van eenieders godsdienst of levensovertuiging bij wet moet worden geregeld en dat ook in de praktijk de neutraliteit tot uitdrukking moet komen. De lastige vraag die zich nu opwerpt is wat je precies onder neutraliteit moet verstaan. Betekent het dat een openbare school rekening zou moeten houden met alle mogelijke feestdagen van alle bestaande godsdiensten? Of zou er juist helemaal geen rekening mee moeten worden gehouden, en zou iedereen precies hetzelfde behandeld moeten worden?

Op nationale feestdagen verplicht vrij, voor religieuze verplichtingen is er een vrijstelling

Een openbare school hoeft geen rekening te houden met alle mogelijke feestdagen. In Nederland kennen we een aantal nationale feestdagen waarop alle scholen gesloten zijn. Dit zijn:

  • Beide kerstdagen;
  • Nieuwjaarsdag;
  • Tweede paasdag;
  • Hemelvaartsdag;
  • Tweede pinksterdag;
  • Koningsdag;
  • Bevrijdingsdag.

Voor andere feestdagen geldt dat scholen leerlingen vrij mogen geven op andere (religieuze) feestdagen wanneer dit geldt voor alle leerlingen. Zo zijn er scholen die alle leerlingen vrij geven op Goede Vrijdag of tijdens het Suikerfeest. Deze vrije dagen moeten dan wel worden gepubliceerd in de schoolgids zodat ouders al voor aanvang van een nieuw schooljaar weten hoe het schooljaar is ingedeeld.

Als een kind plichten moet vervullen voor zijn religie of levensovertuiging is het toch mogelijk om vrij te nemen. Er is namelijk een bijzondere vrijstelling voor plichten in verband met godsdienst of levensovertuiging. Wat ouders moeten doen om hier gebruik van te maken is het hoofd van de school uiterlijk twee dagen vooraf hiervan op de hoogte brengen. Van deze vrijstelling was in het geval van de schoolfoto-zaak gebruik gemaakt.

Geen verplichte vrije dag, wel een vrijstelling mogelijk

Zoals hierboven toegelicht moet het onderwijs neutraal van aard zijn. Daarnaast hoeft de school geen vrije dag in te plannen op andere dagen dan de nationale feestdagen. Dat is ook bij de school in kwestie niet gebeurd, ouders hebben enkel gebruik gemaakt van een vrijstelling voor plichten in verband met godsdienst of levensovertuiging.

Gelet op het karakter van het openbare onderwijs en het feit dat het juist ouders zijn die hier gebruik maken van een bijzondere mogelijkheid tot vrijstelling zou er geconcludeerd kunnen worden dat het onderscheid dat hier mogelijkerwijs aan de orde is objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.

Het legitieme doel waar ik het over heb, is het aanbieden van openbaar, levensbeschouwelijk neutraal onderwijs. Voor zover al geconcludeerd kan worden dat de schoolfoto onderdeel uitmaakt van de onderwijsovereenkomst moet worden vastgesteld dat de school bij het inplannen van deze ‘dienst’  geen rekening hoeft te houden met alle mogelijke religieuze verplichtingen van haar leerlingen. Het is passend en noodzakelijk om geen rekening te hoeven houden met alle mogelijke religieuze verplichtingen van de leerlingen en reeds op het moment van inschrijving zouden ouders zich moeten realiseren dat de mogelijkheden om rekening te houden met hun religie beperkt zijn tot het krijgen van een verlofdag op een van de feestdagen.

Conclusie

Om de voorkomen dat problemen ontstaan zoals in de besproken zaak kunnen scholen maar beter niets plannen op religieuze feestdagen zoals het Offerfeest. Een andere praktische oplossing is om al aan het begin van het schooljaar te vragen of zij in het komende jaar gebruik zullen gaan maken van de bijzondere vrijstelling vanwege religieuze verplichtingen. Zo kan voorkomen worden dat er kinderen niet mee kunnen doen aan klassenfoto’s, schoolreisjes en andere excursies.

Ten aanzien van de juridische vragen die deze zaak met zich meebrengt is het laatste wat mij betreft nog niet gezegd. Het is maar zeer de vraag of de school- en klassenfoto deel uitmaken van de onderwijsovereenkomst en daarmee de Algemene wet gelijke behandeling van toepassing is. Daarnaast is het maar zeer de vraag of dit indirecte onderscheid – indien er wel sprake is van een dienst – niet objectief gerechtvaardigd is vanwege het openbare karakter van de school.

Ik hoop dat de school in kwestie in hoger beroep gaat tegen de uitspraak zodat er opnieuw naar de zaak gekeken kan worden. De huidige uitspraak laat nog veel vragen onbeantwoord.

door: mr. Fleur Terpstra

Heeft u ook vragen over gelijke behandeling of bijvoorbeeld leerplicht? Terpstra Legal adviseert onderwijsinstellingen over gelijke behandeling en leerplicht en kan uw onderwijsinstelling adviseren hoe u hier mee om kunt gaan. Bent u ouder en wordt uw kind gediscrimineerd of heeft u problemen met leerplicht? Ook dan kunnen wij u verder helpen. Neem gerust even contact met ons op via het contactformulier.